胡晓翔、于翠婷：重大传染病疫情防控中的强制措施法律问题分析——以新冠肺炎疫情应对为例
作者简介
胡晓翔,主治医师,主要从事卫生法学、医政管理研究。在南京市卫生健康部门从事卫生管理工作,着力于卫生法学和医改政策研究,在国内最早进行“国家主体医疗卫生事业中法定职能范围内的医患关系的法律属性”领域的学术研究工作,发表学术论文四十余篇。
于翠婷，硕士研究生，南京市口腔医院医务处干事，研究方向为药事管理与医药法。
来源：南京中医药大学学报社会科学版2020年02期；引注略。
摘要：新冠肺炎疫情是我国面临的一次大考，也是对我国治理体系和能力的考验。本文以新冠肺炎疫情应对为基点，从立法和执法两个层面分析我国在重大传染病疫情应对中实施强制措施法律问题的弊端和不足。提出健全重大传染病疫情防治法律体系；界定实行强制措施的条件；明确强制措施执行主体职责及权限；设定行政强制措施严格程序等针对性建议，为完善我国重大传染病疫情防治法律体系，推进疫情依法科学有序防控提供理论依据。
关键词：重大传染病疫情；新冠肺炎；强制措施；法律问题
2020年伊始，一场以武汉为根据地，以人群为载体，以接触传播为武器的新型冠状病毒肺炎疫情迅速在全国扩散蔓延。2020年1月20日，国家卫生健康委将新型冠状病毒肺炎（简称“新冠肺炎”）纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。从此将新冠肺炎防治工作纳入了适用于重大传染病疫情防控相关法律的法治轨道。与此同时，习近平总书记强调应对疫情要依法科学有序防控，要在法治轨道上统筹推进各项防控工作。目前，我国在疫情防控上已取得了阶段性胜利，但同时也暴露出了诸多短板，其中疫情应对中的行政强制措施法律问题值得进一步深思和商榷。
1 重大传染病疫情防治相关法律依据及概念界定
1.1 重大传染病疫情防治相关法律制度
近年来，在应对传染病防治及突发性公共卫生事件领域，我国初步建立了系列法律法规规章体系,为有效应对各种突发公共卫生事件提供了法律依据。（表1）
1.2 相关概念界定
重大传染病疫情相关概念。突发公共卫生事件是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。重大传染病疫情是指某种传染病在短时间内发生、波及范围广泛，出现大量的病人或死亡病例，其发病率远远超过常年的发病率水平的情况。传染病在人群中暴发、流行，其病原体向周围播散时所能波及的地区称为疫区。新冠肺炎疫情是新中国成立以来传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的重大突发公共卫生事件。
行政强制措施的概念。卫生领域的行政强制措施是指卫生行政执法机关为了制止正在发生的违法行为或避免紧急危险而对相对人的人身、行为或财产采取强力方法的行为。在卫生领域实施强制的具体形态包括强制隔离、隔离治疗，强制检疫和查验，医学留验和观察，宣布及封锁疫区，限制或停止聚集性活动、卫生处理等。
2 重大传染病疫情防治中强制措施法律适用困境分析
2.1 立法层面
2.1.1 法律法规合法性及合理性欠缺
合法性存疑。《应急条例》是国务院于2003年颁布实施的行政法规，建立了应对重大传染病疫情时应采取的包括隔离等强制措施的应急机制。《立法法》第八条规定，对公民限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律，不能以行政法规设定。因此，直接由国务院制定行政法规来限制人身自由的卫生强制措施的做法违背了立法法的规定，应急条例的合法性有待商榷。合理性存疑。部分法条存在表述模糊的问题，合理性存疑。《传染病防治法》第42条规定，“传染病暴发、流行时，…必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：…”；第43条对宣布疫区及采取应急措施的规定均用“可以”进行表述。“可以”一词似乎具有可选择性，并非必须，有很大的自由裁量空间，稍显模糊轻忽，其合理性值得考量。
2.1.2 法律规定不统一
从应对重大传染病疫情的法律体系来看，应急措施具体分散在上述的诸多法律法规或部门规章之中，这些专业的法律法规及规章多属于部门立法，缺乏相互之间的协调性与统一性。其中，关于对应急措施中行政强制行为的规定就存在不统一的现象。
2.1.2.1在实施主体权限方面。目前，国家法律就强制措施实施主体和权限的设定不明确。如《传染病防治法》规定，“疫区人民政府”可以对甲类传染病疫区进行封锁。“医疗机构”有权对传染病患者和疑似病人进行隔离治疗，对密切接触者进行医学观察，公安机关予以协助。“疾控机构”有权根据调查情况提出划定疫点、疫区的建议，对密切接触者进行医学观察，提出疫情控制方案。《应急条例》规定，“应急处理指挥部”具有对传染病疫区进行隔离和封锁的权力。《国内交通卫生检疫条例》规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构”有权采取查验、检疫、隔离等措施。可见，针对隔离这一措施的实施主体涉及到了政府、疾控机构、应急处理指挥部、医疗机构、公安机关、铁路交通等多个部门，体现出执法主体不一，职责权限不明。
2.1.2.2在强制手段及适用对象方面。在强制手段上。《传染病防治法》及《应急条例》中使用“隔离治疗”、“医学观察”等概念；《国境卫生检疫法》中采用“隔离”、“留验”的表述，字面虽有差异，但含义基本相同。在适用对象上。一是适用对象的界定。《传染病防治法》中将其划分为“病人”、“病原携带者”、“疑似病人”、“密切接触者”。《国境卫生检疫法》则使用“染疫人”、“染疫嫌疑人”、“与监测传染病病人密切接触的人”的概念。二是适用对象的范围。《传染病防治法》中执行强制手段的对象为甲类传染病，乙类传染病中的新型冠状病毒肺炎、传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者。《应急条例》中则为传染病爆发、流行时，需要接受隔离、医学观察的病人、疑似病人。可见，应急条例中规定的采取应急措施的适用对象更为宽泛。
2.1.3正当程序缺失
2.1.3.1依法宣布疫区的程序。“疫区”是启动应急措施的基础和前提。纵观我国重大传染病疫情防治的法律体系，并未发现宣布疫区的具体程序。《传染病防治法》和《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》中提到要根据调查情况提出划定疫点、疫区的建议，指出县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区等。然而，如何“提出”，以怎样的形式和流程提出，提出后本级卫生行政部门或者政府应如何应答，都欠缺详实的规范。
2.1.3.2实施行政强制措施的程序。面对重大传染病疫情采取的强制措施，是非正常状态下采取的强制行为，由于突发状况的紧迫性，往往赋予行政主体较高的自由裁量权，若缺少有效的程序规范，很可能造成权力滥用的后果。然而，在我国法律体系中，强制措施的规定在内容上多为抽象和原则性要求，缺乏可操作性。特别强调的是隔离这一侵害公民人身自由权利的强制措施，《传染病防治法》中第39条、42条、43条等条款强调了对疫情控制的强制手段；第56条相关规定作为执法程序的体现,提到了执法部门应出示执法证件,双人执法和签字等程序,但对隔离中的其他重要程序，如实施隔离强制措施的说明理由、告知义务、隔离决定的送达，当事人的权利和义务，隔离场所及隔离时限要求等均缺乏详细的程序要件。
2.2执法层面
2.2.1执法主体繁杂，行政责任不清
由于立法本身存在诸多不明确与不完善之处，为执法层面也带来了巨大挑战。从应对本次疫情的实践来看，行政强制的实施主体不统一、不集中的现象普遍存在，甚至有些实施主体根本不具备实施强制措施的资格。如为了能够快速解决疫情危机，全国多地严格落实联防联控、群防群控举措，也出现了一些基层群众自治组织、企事业团体等非有权部门随意决定和实行强制隔离的情形，同时也没有明确的法律依据和规范的实施程序，不能被群众所配合，继而对疫情防控产生了负面效果，不仅影响了采取应急措施的效率，也削弱了应对疫情的灵敏度，而且在最终出现问题时，给责任的追究和认定也带来了难题。当然，在新冠肺炎疫情防控中，基层组织发挥了重要作用，但进一步明确其属地责任，规制其不当行为尤为重要。
2.2.2执法范围不当，执法行为过度
根据《传染病防治法》第43条规定，只有依法宣布进入疫区后，疫区的人民政府才能采取42条规定的五项应急措施，限制公民的基本权利。因此，从严格的法治原则出发，未宣布进入疫区是不能适用《传染病防治法》中有关部门采取紧急措施的规定。在本次疫情应对中，为遏制疫情进一步扩散，除湖北各地采取“封城”等紧急措施外，其他省市也实行了严格的管控措施，但不乏存在执法范围不当，执法行为过度等现象。在未宣布疫区的地方，未经政府授权，基层组织擅自封闭限行、拦路设卡；部分防疫人员曲解政令，层层加码，粗暴执法，如对聚众赌博之人做出言语辱骂、扇耳光以及打砸麻将机等过激行为；部分公安民警将不戴口罩之人用手铐带到派出所等等，这种种极端和偏颇的行为已经突破法律底线，屡受质疑，广受诟病。正如教授沈岿指出，在没有被依法宣布为疫区的地区，没有证据证明可能造成传染病扩散的情形下，采取封村封路限行,实施小区封闭管理等措施限制公民人身自由是没有依据的。目前，处于疫情的特殊时期，各地应按照疫情的严重程度采取相应的防控措施，用法治思维和法治方式去解决问题，依法防疫，切莫“一刀切”和“走极端”。
3 完善我国重大传染病疫情应对的法治建设
3.1 健全重大传染病疫情防治法律体系
建立健全重大传染病疫情防控法律体系，进一步优化立法规划。推动修订《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《传染病防治法》等相关法律法规。在修订的方法上。为避免立法领域中各自为政，各管一摊，建议“打包式”一并修订，不宜零散进行。在修订的程序上。先对《突发事件应对法》予以完善，并以全国人大的基本法律位阶发布，以起到统领作用。对《突发公共卫生事件应急条例》进行修订，由全国人大常委会制定的法律予以颁布，在此基础上，修订完善专业性的《传染病防治法》及其配套规范。在修订内容上。建议从立法上明确采取强制措施的条件，行政机关可采取的强制手段，各执法主体的权限，实施手段，执行程序等问题，形成详细实用、操作性强的运行规范，保障疫情防控工作有法可以，有章可循。
3.2 界定实行强制措施的条件
发生重大传染病疫情时，政府宣布的“疫区”是采取强制措施的条件和前提。建议明确疫区的定义及划分标准，将疫区进行合理的划定，设定法定程序，进一步明确在疫区内应该实施的强制措施，以及在非疫区内可以及禁止采取的强制手段，保证非疫区内人们的生活生产有序进行，免于受疫区模糊不定的影响。
3.3 明确执法主体职责及权限
目前，对行政强制措施实施主体及管辖范围进行细化确定至关重要。当发生重大传染病疫情时，涉及到疫区的紧急强制，明确国务院及人民政府为宣布疫区及封锁疫区的执行主体。涉及到限制人身自由的行政强制，如强制隔离，应明确公安机关予以执行，居委会及村委会予以协助。涉及到传染病病人、疑似病人的的强制，明确卫生行政部门为隔离医疗及检疫的执行主体，疾控机构、医疗机构予以协助。涉及到饮食娱乐等经营场所的强制，如关闭查封等，应明确地方工商部门、食药监局等部门联合进行监督执法。同时，在疫情的应对中，除相应的执法部门外，还有一些社会力量如基层群众自治组织、志愿者及小区物业等联合进行管理，但事实上并未对其进行法律授权，也没有实施强制措施的资格及程序，其合法性及合理性引人质疑。因而，建议进一步明确社会组织在疫情防控中的作用及权限，防止相关人员滥用权力，给公民的人身健康，人格尊严及财产权益造成损害。
3.4 设定行政强制措施严格程序
步骤、方式、顺序、时限是强制措施的程序要件。由于卫生强制措施具有其特殊性，因而对其进行程序性规定具有一定难度。但为防止行政主体滥用职权，有必要进一步细化明确强制措施的步骤及标准。一是表明身份。表明身份可以使行政主体在采取强制手段时被相对人了解并取得信任。二是说明理由。行政主体在对相对人实施强制措施时，需确保相对人知情权，以书面的形式阐述相应的法律依据和事实根据，清楚地告知患者被认为可能会感染的理由、实施隔离的理由。三是决定告知。在相关法律中应对实施隔离的条件、隔离的方式及隔离的期限等作出细化规定，力求使之细化、具体，更加具有科学性和可操作性。四是时限制度。在对相对人采取强制隔离，隔离治疗，留验观察等强制措施时，要设定相应的时限及标准，并规定最长时限，及时恢复人身自由，保护公民权益。
中国卫生法学会
中南大学医疗卫生法研究中心
顾 问：高春芳
策 划：陈云良
编 辑：杜亚军